深圳中院商事审判中的法律适用疑难问题指导意见（2013）

一、商事审判中存在的共性问题

1、 争议各方的证据效力均有瑕疵，无法区分明确的证据优势时，对证据如何采信的问题。在审判实践中，经常出现对某一案件事实双方据无法提供充分、完整、合乎证 据规则的证据或双方均不认可对方证据的情况，此种情况下，法官应对各种形式的证据材料进行谨慎、细致、客观、全面的分析，准确理解《证据规则》中关于证据 提供、审查、确认方面的司法解释精神，做出合法、合理的判断。对于证据形式和来源有瑕疵的证据，既不能简单认定，也不能简单否定，应综合案件的其他客观事 实以及证据之间能否形成证据链条等因素进行考量。对于单方提供的对确认案件事实有重要影响的证据，  在对方不予认可的情况下，也不能仅仅因为证据真实、来源合法而简单认定。应综合考察证据证明力大小、证据链条完整性及认定该证据是否与双方交易习惯及客观事实矛盾等因素作出判断。

2、关于合同效力的认定。《合同法》第52条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同无效。《最高人民法院关于适用<<>中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定“《合同法》第52条第（五）项规定的‘强制性规定，是指效力性强制性规定。”这一解释采纳了理论界将强制性规范区分为效力性规范和管理性规范的主张，将《合同法》第52条 所规定的强性规定解释为效力性规定。按照这一解释，违反效力性规定的合同无效，违反管理性规定的合同未必无效。但在实践中，判断某一强制性规定是效力性规 定还是管理性规定，确实有一定难度。通常的理解是如果该强制性规范规制的是合同行为（法律行为）本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会 公共利益的，那么这个强制性规范就属于效力性，违反这个强制性定的合同应当认定无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市准入”资格而非某种类型的合同行 为，或者规制的是某种合同的行行为（事实行为）而非某类合同行为（法律行为），则不能轻易否定合同的效力。在认定合同效力时，要慎重把握这一区别。果把握 不准，必要时可以征求相关管理部门的意见或请示上级法院。<<></<>

3、举证责任分配不当。根据我国《民事诉讼法》及有关司法解释的规定，举证责任的分配应当遵循以下三个原则：(1)谁主张，谁举证：(2)举证责任倒置要有明确法律规定：(3)免 除举证责任原则，即人民法院认为当事人提出的主张无须提供证据，即可证明其主张，而免除其承担举证责任。一般来说，案件中遇对方当事人承认的、众所周知 的、预决的、推定的事实等无须证明的情形之一的，可以免除当事人举证责任。反驳以上事实的当事人负有举证责任。分配举证责任应当严格遵循以上三个原则，错 误分配举证责任将导致错误裁判。在买卖合同和承揽合同案件中，经常遇到的一个问题是买方以收货人不是其员工为由主张其未收到货物。在这类问题的处理上，要 把握的一个原则是应当由卖方来证明其交货的事实。当然，卖方要证明收货人是买方员工数情况下很难，必要时，法院可以依卖方的申请或依职权到社保等部门调 查，在卖方提交的证据足以使法官形成初步心证的情况下，也可以要求买方提交员工花名册、工资表等文件。但在目很多企业都没有严格规范的工籍资料的情况下， 这种举证责任转移应收到限制，在买方提交的工籍资料不完整的情况下，不能直接由买方负担举证不能的不利后果，交货的事实还是要由卖来进一步举证。应当强调 的是，以举证不能来作出判决应当是最后的选择。

（二）买卖合同案件存在的问题

1、、 守约方可得利益损失如何认定以及约定的违约金是否过高的问题。在买卖合同纠纷案件中，经常出现因一方违约造成另—方可得利益损失，守约方向违约方主张该损 失的情况。司法实务中，法院对可得利益损失的计算和认定，启动举证责任分配。一般情况下，守约方应对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本承担举证责 任：违约方应当承担守约方没有采取合理减损措施而致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。

2、 违约金是否过高的认定与调整问题。按照合同法的立法精神，违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金可以适当高于造成的损失，但不应过分高于造成 的损失。对于违约金“过高”的调整问题，应注意以下方面：①违约金的调整应由当事人提出，法院不应主动调整违约金。当事人可通过抗辩的方式提出违约金调整 请求，当事人答辩时认为其不应承担违约责任，可视为其已提出违约金调整请求。②“过高”的事实依据是违约造成的实际损失，  一 般情形下，对违约损失的举证责任应由；遭受损失的守约方承担。同时，考虑到当事人证明损失的难度，守约方不需准地证明损失的金额，守约方就其损失的范围、 大小作出陈述并进行适当举证即可。⑧对违约金是否过高的认定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度（是否属于恶意违约）、预期利 益、损失是否具有可预见性等因素，由法官根据公平、诚实信用原则予以衡量。对于减少程度应把握“适当”的尺度，根据个案情况予以裁量。对于没有损失证据的 案件，逾期付款违约金，在审判实务中常出现畸轻畸重的情形。通常情形下，可将逾期付款违约金的上限确定为每日千分之一，  下限不低于银贷款逾期还款的违约金，在此上限范围内根据实际情况调整逾付款违约金。如果超过此上限，应当根据个案慎重考量。

3、 关于合同履行情况的事实争议是买卖合同的最大争议，审判工作的精力更多地放在分析证据、认定事实。交易手续不规范的问题在现在的商事活动当中依然在一定程 度上存在，是导致当事人权利最终没法获得法律保护的重要原因，也抱是增加买卖纠纷案件裁判难度的重要原因。在买卖交易实践中，常出现买卖双方对收货方式约 定不明确，如对收货人姓名以及需否在送送货单（收货单》上加盖收货专用章等未在合同中进行明确约定，出卖人所持送货单（收货单）上仅有买受人员工个人签 名。诉讼中买受人或以出卖人所持送货单（收货单）上釜签名人非其员工而否认收到货物，或以送货单（收货单）未加盖买受人收货专用章而不予认可收货事实，或 以送货单（收货单）上加盖之收货专用章未经备案而进行抗辩。此时，法院为查明事实，会应买受人申请启动调程序，调查买受人相关社保情况及工资发放等资料， 若没有相关社保、工资发放等资料，或相关资料不能反映签名人系买受+员工，势必导致出卖人对其货物交付事实举证不能而得不到法支持。

（三）保险及保险代位求偿权案件存在的问题

1、对保险免责条款的“明确说明义务”问题。保险案件争议最多的问題主 要集中在保险公司对于免责条款的“明确说明”义务上。部分保险公司对直接经办投保业务的从业人员培训管理不到位，对投保人不说明保险免责条款甚至冒签投保 书，出险后却援引免责条款拒赔，人民法院将不予支持。保险公司未能举证证明已就保险合同免责条款向投保人作了解释说明的，人民法院均依照《中华人民共和国 保险法》的规定认定相关免责条款不发发生法律效力。

2、 保险纠纷法律适用标准不统一问题。各级法院、不同审判部门对于保险法条款的理解存在争议。保险业随着社会的发展在发展，保险公司不断推出新的险种，同时根 据保险实践中出现的新情况、新问题，对原有险种保险条款及时进行修订，表现在保险审判实践中就是新情况、新问题不断出现。在保险法律、司法解释未作规定的 情况下，不同法院或同一法院的不同法官之间认识差异较大，存在同类案件处理尺度不一、同案异判的现象。

3、 保险代位求偿权中“被保险人的家庭成员或者其组成人员”范围问题。保险法第六十二条规定除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成保险事故外，保险人不 得向被保险人的家庭员或者其组成人员行使代位追偿权。“被保险人的家庭成员或者其组成人员”，前者是针对被保险人为自然人的情况，后者是针对法人、其他组 织，在适用中应本着保护被保险人利益的原则作广义的理解。“家庭成员”应包括：(l)被保险人的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹（不以是否共同生活为限）；(2)其他因血亲、姻亲关系而共同生活的人；(3)虽未共同生活，但与被保险人有抚养关系的人。如与被保险人有遗赠抚养协议关系的人，或主要由丧偶儿媳赡养的公、婆，均可认定为本条规定的被保险人的家庭成员。至于“组成人员”，应指被保险人内部组成人员，包括被保险人的雇佣人员、合伙人和代理人等。

（四）货运合同案件存在的问题

保 价条款的效力问题。法院在考量此类保价条款的效力时，往往会着重审查如下几个问题：首先，承运人有无采取合理的方式向托运人履行提示和说明义务；其次，保 价条款有无违反法律、行政法规的强制性规定。根据法律规定，承运人在使用保价条款过程中要履行两项义务，一是提示义务。二是说明义务。

（五）借款合同及担保合同案件存在的问题

保 证合同能否单独约定违约金问题。对于保证合同能否单独就保证人未及时履行保证义务约定违约金的问题，法律没有明确定，实务中存在一定争议。保证合同属于从 合同，保证人迟延行保证义务给债权人造成的损失，并不会超出债务人迟延履行债务给债权人造成的损失范围，保证人承担的责任范围亦不应超债务人所应承担的主 债务。担保法第二十一条第一款规定的“t。。…保证合同另有约定的，按照约定：是指保证合同的双方 当可以对保证担保的范围进行约定，担保法没有规定保证人在对主债务承担保证责任之外，还要就迟延履行保证责任另行向债权人承担违约责任。保证合同中的违约 金条款没有法律依据，与保证法律关系性质相悖，对当事人不具有法律约束力。

（六）居间合同案件存在的问题

1、中介机构提供的《看楼确认书》、《房地产求购确认书》中支付居间报酬条件的约定不明确，极易引发争议。

深圳市国土及房地产行政部门提供的《深圳市房地产经纪合同》有关“居间服务内容”规定：“居间方提供如下服务：1、接受买方购房委托并为买方提供房地产信息，陪同买方看房；2、对买卖双方当事人资格、房地产产权信息的合法性进行查验；3、向买方准确传达或报告卖方的真实意图（包括但不限于房地产权属、现状、房价、付款方式、违约责任等事项）；4、接受卖方售房意向委托并为卖方联系合适的买方；5、促成买卖双方进行交易，协助办理房地产交接事宜；6、提供银行抵押贷款、赎楼事项的咨询服务；7、向卖方准确传达或报告买方的真实意图（包括但不限于房价、付款方式等）；8、对买卖双方办理产权转移登记手续、期限、应交纳的费用等事项提供咨询服务；9、……”。 实践中，中介机构带客户看房时多数未提供上述格式文本，其仅要求客户在内容简单的《看楼认书》、《房地产求购确认书》或《佣金支付承诺书》中签字确。上述 合同往往并未规定中介公司除促成买卖合同成立外，还应履行提供咨询、办理房产过户手续等义务。据此，客户理当支付的佣金除了居间报酬之外，不包括其他服务 费用。在法律没有规定或存在情势变更的情况下，客户认为中介公司未依据口头承诺协助办理过户手续，从而拒绝支付佣金的抗辩琿由，得不到人民法院支持。

2、客户“跳单”现象频繁发生且客户违约情形难以确定。

所 谓“跳单”，又称“跳中介”，是指委托人与房产中介机构订立居间合同后私下与中介公司介绍的买方达成房屋买卖协议或另行委托他人提供居间买卖服务，作为中 介公司的中介公司以此为由要求委托人承担违约责任。最高人民法院旨在解决二手房买卖活中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷，于20 1 1年将上海中原业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案作为第一批指导性案发布。该案例确认居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约；但是同一房源信息经多个中介公司发布，  买 方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。据此，中介公司认为只要带 委托人看了房托人与出卖人不经该中介公司而订立合同即构成跳单的主张，存在认识上的偏差。只有在客户买卖房产系利用该少介公司提供的信息时，人民法院才能 判决客户支付居间报酬。

（七）公司诉讼案件存在的问題

1、 瑕疵出资的转让问题。瑕疵出资的股东可以转让股权，但瑕疵出资的股东不能以转让股权的方式逃避自己的出资义务，瑕出资的股东在股权转让之后仍对公司负有补 足出资的义务。对于与瑕疵出资相关的股权受让人是否也应承担补足出出资责任的问题，按照公司法司法解释（三）第十九条的规定，受让人知道或者应当知道出资 有瑕疵而仍然愿意受让的，应推定受让人愿意承担该瑕疵。司法解释（三）未规定受让人在股权转让时不知道出资瑕疵的，是否应承担责任。为了保护善意受让人的 利益，维护交易安全，如果出让人在股权转让时隐瞒了出资瑕疵，受让人不应为出让人承担补足出资责任，而且，受让人可以受到出让人欺诈为由请求撤销股权转让 合同。

2、 公司利润分配请求权问题。公司利润分配请求权属于期待权，是否分配利润属于公司内部事务，法院不能替公司作出经营判断。在公司作出决议前，法院不宜直接判 决分配利润。股东请求分配利润的，应当提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议。经审查股东会或股东大会决议合法有效的，法院应判令公司在一定期限内 根据决议确定的数额向公司股东支付红利。公司抗辩没有税后利润可供分配的，应当提供证据证明。

3、 揭开公司面纱原则适用问题。在中小型公司中，经常出现公司的股东或实际控制人用个人账户收取公司债权、支付公司债务的情形，这是违反公司财务管理制度的不 规范、不合法的行为，且有可能构成逃避税务监管、股东转移公司资产，法院不应以此种违法行为普遍存在，就将其视为正常的商业交易习惯。如果公司财产与股 东、实际控制人的个人财产混同的情形比较严重，则可以适用“揭开公司面纱”，判决股东、实际控制人对公司债务承担连带责任，  以保障公司债权人的合法权益和市场经济的正常秩序。

（八）委托理财类案件存在的问题

委 托理财案件中需引起重视的问题法律法规对部分情形下的证券类委托理财合同效力认定缺乏统一的标准。由于我国证券法等仅针对金融、证券以及基金管理机构从事 委托理财业务作出了禁止性规定，并将这些特定对象纳入监管范围，裁判标准明确，法律后果清晰，因此，近年来以上特定机构作为证券类理财受托人的案件明显减 少。但多业、事业单位等非金融机构法人的情况，该种情况下的合同效力认定问题，  目前还处于无规可循的境地，仅是依靠审判人员对案件的具体情况进行具体分析认定。由于该类现财行为在实践中大量存在，又极易发生争议，各地法院裁判尺度不一，

因此，亟待出台相关的规定，对该类合同效力问题作出明确的认定。